Les juges, gardiens de la paix
On
entend souvent que, face au terrorisme, les démocraties auraient à trouver le
bon équilibre entre sécurité et liberté, comme s’il s’agissait de poids dans
une balance. La métaphore ne sert-elle qu’à justifier de nouvelles mesures de
sécurité ? Comment concevoir l’arbitrage entre ces valeurs ?
«La lutte contre le
terrorisme est un domaine particulièrement prolifique en apories apparentes.
Dans le discours public comme académique, il n’est pas rare d’entendre que les
mesures de lutte contre le terrorisme sont contraires aux principes de l’État
de droit ou qu’il est nécessaire de trouver un
équilibre entre les valeurs de la sécurité et la liberté, posées sur les
plateaux d’une balance métaphorique. Dans le premier cas, on se limite à
regretter que la réalité ne suive pas la théorie idéale, dans le deuxième on
parle d’un nouvel équilibre entre sécurité et liberté sans en dire davantage
sur la manière d’opérer cet arbitrage. Doit-il nécessairement se faire au
détriment de la liberté ?
L’auteur de cet ouvrage,
professeur de philosophie et de théorie du droit à l’Université de Trieste,
propose de « prendre au sérieux la métaphore » (p. 83) de la « mise
en balance » de manière à montrer qu’elle peut aussi pencher en faveur de
la liberté. En prenant la réponse des États-Unis comme cas paradigmatique,
Mauro Barberis nous livre une analyse critique des politiques standard de lutte
contre le terrorisme en s’appuyant notamment sur le principe de
proportionnalité. Mais si le point de départ semble modéré, la thèse finalement
défendue par l’auteur est assez radicale : la « quasi-totalité des
mesures de lutte contre le terrorisme » n’est ni adéquate, ni nécessaire,
ni proportionnelle (p. 8).
Trois manières de penser
le rapport entre la sécurité et la liberté
À la question du conflit
des valeurs que sont la liberté et la sécurité, M. Barberis identifie
trois réponses possibles. La première consiste à assimiler des valeurs
différentes à une unité de valeur commune qu’il faut ensuite maximiser comme,
par exemple, le bien-être général. Selon un principe de conciliation de nature
utilitariste, il s’agit de trouver l’équilibre entre sécurité et liberté en
termes de coûts et de bénéfices, de manière à maximiser le bien-être total
considéré comme la somme du bien-être de chacun. Cette solution est rejetée par
l’auteur au nom des objections traditionnelles à l’utilitarisme. Il évoque
notamment l’objection de l’incommensurabilité, qui établit qu’il est impossible
de faire appel à une unité de valeur universelle — comme le bien-être — pour résoudre
de manière rationnelle le conflit entre des valeurs différentes ; ou
encore, il critique le fait que le calcul utilitariste ne prenne pas
suffisamment en compte la pluralité des personnes permettant le sacrifice du
bien-être d’une minorité au profit du plus grand nombre.
L’auteur estime néanmoins
que les solutions proposées par d’autres auteurs non utilitaristes ne sont pas
plus satisfaisantes. Bernard Williams se limite à constater que ce type de
conflit entre les valeurs amène inévitablement à « un choix tragique, qui
implique toujours une perte » (p. 37). D’autres, comme John Rawls ou
Robert Nozick, ont proposé des solutions visant « à éviter des calculs
d’intérêts, des “trade-offs”, des équilibrages susceptibles de sacrifier les
droits individuels aux intérêts collectifs » (p. 33). Le rapport entre
valeurs devrait se penser, selon J. Rawls, à partir d’un « ordre lexical,
ou sériel » qui ferait que, dans le cas qui nous occupe, la sécurité ne
puisse être maximisée que dans la mesure où elle est compatible avec la
liberté, qui lui est hiérarchiquement supérieure.
À la « pauvreté »
de la solution proposée par Williams (p. 38) et au refus de Rawls et Nozick de
penser le conflit entre les valeurs en termes conséquentialistes, c’est-à-dire
de prendre en compte les conséquences potentielles de la subordination absolue
de la sécurité à la liberté, l’auteur oppose une troisième solution. Il s’agit
du principe de proportionnalité tel qu’il a été élaboré par Robert Alexy,
professeur de philosophie du droit à l’Université de Kiel en Allemagne. Ce
principe est en réalité composé de trois sous-principes : le principe
d’adéquation, le principe de nécessité et le principe de proportionnalité au
sens strict. Selon le premier, « la règle qui viole un principe doit être
propre à en satisfaire un autre ». Cela signifie que, si la mesure qui
enfreint la liberté ne contribue pas à la satisfaction de la sécurité, alors
elle doit être considérée comme inadéquate. Le deuxième principe requiert que « la
violation doit être strictement indispensable ». Autrement dit, une mesure
anti-terroriste est considérée nécessaire quand il n’y en a pas d’autre qui,
tout en permettant d’atteindre le même degré de sécurité, serait moins
attentatoire à la liberté.
Selon l’auteur, le
troisième principe, principe de proportionnalité au sens strict, implique que
la « violation et la satisfaction ne doivent pas être disproportionnées »
(p. 46). Même si elle s’insère dans un ouvrage à destination du grand public,
cette formulation a quelque chose d’un peu simple, qui ne rend pas justice à la
complexité de principe de proportionnalité [1].
Ce dernier implique en effet que plus une mesure nuit à un intérêt ou à une
valeur (la liberté), plus il est important de satisfaire l’autre intérêt ou la
valeur en compétition (la sécurité). Mais l’auteur ne montre pas comment il est
possible de calculer ce degré de nuisance ou de satisfaction. Cela est d’autant
plus regrettable, sans doute, que l’un des objectifs de l’ouvrage est de
montrer la supériorité de cette solution par rapport à d’autres, et que la
thèse principale de l’ouvrage s’appuie sur un raisonnement qui mobilise
implicitement certains éléments du principe de proportionnalité.
Le rôle des juges en
matière de sécurité nationale
En dépit des critiques de
la doctrine, le principe de proportionnalité est aujourd’hui largement utilisé
par les juges dans les cours constitutionnelles et internationales. Si elles
sont valides, les objections à ce principe risquent de l’affaiblir non
seulement en tant qu’outil argumentatif, mais aussi en tant qu’instrument
rationnel de la décision judiciaire (p. 69). Comme d’autres auteurs,
M. Barberis considère que l’objection de l’incommensurabilité, déjà
mobilisée contre l’utilitarisme, reste « le plus grand obstacle à la mise
en équilibre » des valeurs (p. 70) [2].
Au sens fort, l’incommensurabilité rejette l’idée que des valeurs différentes
puissent être comparées et calculées à partir d’une unité ou d’un critère
commun de mesure. L’incommensurabilité au sens faible accepte, en revanche, que
même en l’absence d’une unité commune, il soit possible de comparer des valeurs
différentes, mais impossible de les organiser rationnellement selon une
hiérarchie « cardinale, ou absolue, ou bien simplement ordinale, ou
relative » (p. 38).(…)»
Rui
Miguel Pereira, La vie des idées
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